“不良影響”條款的理解

   《商標法》第十條第一款第(八)項規定“有害于社會道德風尚或者有其他不良影響的，不得作為商標使用”，就是我們通常所說的“不良影響”條款。曾經一段時期，“不良影響”條款成為禁止商標注冊申請的絕對理由的兜底條款，當出現現有法律無法調整的情形，都將其納入“不良影響”條款之列，導致該條款被濫用。

　　典型地，在“微信案”中，一審法院就錯誤地適用了這一條款，認為“微信”這一商標注冊申請會造成對不特定多數公眾利益的損害，從而適用“不良影響”條款撤銷該商標注冊申請，這一錯誤最終被二審法院予以糾正。

　　因此，對于“不良影響”條款的理解，切不可進行無限制的擴張，那么應當如何理解這一條款呢?

　　最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》(2010年)對這一條款進行了細化解釋：“人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。”【1】

　　同時，根據參與《商標法》修正討論的學者意見，“不良影響”條款旨在規制某些本身具有反動、色情等不良影響的標志的情形【2】;全國人大常委會也將該條款的立法目的限定在“維護社會主義道德風尚，以在整個社會形成良好的社會風氣”。

　　因此，對于“不良影響”條款的適用，應從該標識的使用是否會對社會公共利益產生消極、負面影響的角度進行判定。

　　在“叫個鴨子”案中，訴爭商標之所以未獲準注冊，其原因在于，該用語的構詞方式易使人聯想到“男性性服務”，商標標識格調低俗，有害于良好社會道德風尚的構建，導致對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響，我們認為一審和再審法院適用“不良影響”條款屬于對該條款的正確適用。

　　知名度因素對“不良影響”認定之影響

　　眾所周知，在商標行政類案件中，商標實際使用情況對于商標的授權確權有著非比尋常的重要意義，知名度越高的商標標識被認可的可能越高。其背后的原因在于對已經形成的市場秩序和社會公眾利益的保護。

　　在最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》(2010年)中明確了這一問題：“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業標志權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標志區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。”

　　那么，在適用“不良影響”條款時，是否需要考量知名度因素?

　　我認為答案是否定的。這是因為，“不良影響”條款所禁止注冊申請和使用的商標系有害于社會公共利益和公共秩序的標識，屬于絕對性禁止事由。如果在適用這一條款時受知名度因素的影響，那么便會產生這樣一種現象，對于可能因“不良影響”被駁回的標識，申請人先在市場中投入大量宣傳與使用，使其獲得一定知名度和影響力，再進行商標的申請工作，如能夠因知名度因素獲得核準注冊，將導致各種低俗、有害社會風尚的標識合法存續于市場之中，有悖于“不良影響”條款設立的初衷。

　　在“叫個鴨子”案的審理當中，雖然味美曲香公司在訴訟中提交了大量證據，證明該訴爭商標經使用具有一定的品牌知名度和影響力，但一審和再審法院均未將其納入影響案件定性的考量因素，由此可見一斑。

　　值得強調的是，“不良影響”條款作為最嚴厲的商標禁用條款，直接對市場經營者選擇商業標志區分商品或服務來源的范圍造成限制，因此，裁判者在適用這一條款時應秉持謹慎和寬松的審查標準，充分考慮標識在實際使用中的社會效果，引導市場經營者形成積極向上的價值取向，從而形成良好的社會風尚。